Los delitos con motivación económica se deben a la codicia. Consecuencia de la ilícita obtención del dinero, es la necesidad darle una apariencia legal, es decir, “santificarlo” ante las autoridades públicas. Después de delinquir los criminales necesitan introducir en el circuito legal el dinero conseguido ilegalmente.
Esto se conoce popularmente como lavado de dinero o lo que es lo mismo, borrar la procedencia ilícita del mismo. En España se persigue con especial dureza desde la aprobación en el 2003 de la nueva Ley de Prevención contra el Blanqueo de Capitales.
Jurídicamente, legalizar el dinero negro recibe la tipificación de Blanqueo de Capitales. Según la Ley española 19/1993 es Blanqueo de capitales ”la adquisición, utilización, conversión o transmisión de bienes que procedan de alguna de las actividades delictivas enumeradas en el artículo 1.1 o de participación en las mismas, para ocultar o encubrir su origen o ayudar a la persona que haya participado en la actividad delictiva a eludir las consecuencias jurídicas de sus actos”
La antigua Ley contra el Blanqueo de capitales ya preveía la creación de una oficina dentro del Banco de España dedicada a la lucha contra el blanqueo de capitales, su nombre es el SEPBLAC ( Servicio Español de Prevención contra el Blanqueo de Capitales) que es una la Unidad de Inteligencia Financiera, es decir una oficina mixta entre el Banco de España y los Servicios de Inteligencia.
El SEPLAC está integrado en el GAFI, Grupo de Acción Financiera Internacional, más conocido por sus siglas inglesas, FATF (Financial Action Task Force). Tiene como misión la lucha global contra el blanqueo de capitales y la financiación de actividades terroristas. La utilización del mercado inmobiliario para el blanqueo de capitales ha sido evidente durante estos años. Estas inversiones distorsionan el funcionamiento del mercado puesto que no buscan una rentabilidad, ni cubrir una necesidad, sino buscan el encubrimiento de un delito que sigue impune y dispuesto a repetirse. Describiremos las principales formas de blanqueo en la compra de un inmueble:
• El uso de ingeniería financiera en la adquisición de bienes inmuebles.
Encontramos dos supuestos, cuando interviene una institución financiera y aquellos que utilizan compañías multinacionales.
El uso de préstamos entre sociedades del grupo se viene utilizando con frecuencia como un medio para camuflar el origen ilícito del dinero. Por ejemplo, una sociedad rusa puede prestar dinero a una filial Holandesa, que a su vez se lo presta a una española que adquiere el inmueble. Un largo periodo de amortización de préstamos, por ejemplo, dos cientos años, tendría como resultado una conversión de fondos ilícitos en fondos "prestados"
El ejemplo más utilizado por las instituciones financieras es el denominado préstamos " back to back", es decir, el un sujeto presta a la entidad una cantidad en Suiza y la entidad se lo presta " de vuelta" en España, cobrando una comisión. Contablemente, la sociedad no ha prestado nada, puesto que compensa ambos asientos contables, de forma que no aparecen en su balance. El resultado es una inversión que ha saltado los controles establecidos.
• Utilización de profesionales interpuestos
La cooperación de profesionales liberales en el blanqueo de capitales ha sido evidente durante estos años. Esta participación dependerá del producto elegido para blanquear.
En el mercado de la inversión en bienes muebles, el caso más conocido es el mercado filatélico para lavar dinero ha sido evidente en España a través del caso FORUM y AFINSA. La tarea de Carlos Llorca no era otra que blanquear dinero utilizando estos vehículos de inversión. No obstante también se han detectado operación de blanqueo con obras de arte, joyas y antigüedades.
Con respecto al mercado inmobiliario, son muchas las modalidades de blanqueo, por ejemplo, la utilización de cuentas de clientes abiertas por agentes inmobiliarios o en las jurisdicción anglosajonas las cuentas “Trust”, también conocidos como fideicomisos es una cuenta bancaria abierta a nombre de un tercero Otros ejemplos de blanqueo en el mercado inmobiliario incluyen la compra de suelos residenciales la reclasificación para el desarrollo comercial
También se han dado inversiones en sociedades mercantiles donde el precio pagado era inferior al declarado. Estas operaciones son de mayor complejidad, puesto que exigen conocer a la perfección la sociedad mercantil y su operativa en la obtención de beneficios, y exigen la utilización de contables y auditores.
• Uso de sociedades pantalla
Una sociedad pantalla es una empresa constituida, pero que no tiene actividad Las participaciones pueden ser al portador o nominativos y su transmisión no se inscribe en ningún registro. Son utilizadas para ocultar la identidad de los verdaderos propietarios
• Declarar un precio inferior al real
Conocida es la frecuente práctica de declara un precio inferior al real en las operaciones inmobiliarias. Esta práctica es especialmente frecuente en España e Italia. En los notarios españoles está empezando a ser demasiado frecuente la instalación de armarios donde las partes introducen las bolsas con el dinero en efectivo, de forma que a la firma del contrato no se entrega dinero sino la llave, de forma que el notario no es testigo, y por tanto, cómplice del lavado de dinero.
• Uso de complejas formas de pago
El dinero en efectivo sigue siendo una de las principales formas blanqueo de fondos de origen ilícito, de forma que se ha multiplicado la circulación de billetes de levado nominal, que no tienen liquidez práctica, pero son muy útiles para ocultar los beneficios de una actividad ilegal.
Una forma de pago alternativa es la transacción en el extranjero de enormes cantidades de fondos en paraísos fiscales, de forma que la entidad financiera otorga un número conocido como " swift" como comprobante del pago en el extranjero de una cantidad, que debe ser ratificada por el comprador una vez producida la adquisición del activo.
• Financiación a través de hipotecas
Con el fin de explicar el origen de los fondos, en algunas ocasiones se solicitan hipotecas cuando no son necesarias, para después realizar los pagos anticipados de intereses o capital, de forma que se burlan los controles.
En otras ocasiones se solicita la hipoteca para adquirir el inmueble en una transacción ficticia, utilizándose los fondos para financiar actividades terroristas o de narcotráfico.
• Uso de inversiones hoteleras
El sector inmobiliario ofrece numerosas posibilidades para el blanqueo de capitales: empresas hoteleras, promotores, empresas constructoras de infraestructuras o incluso restaurantes.
En los últimos tiempos se ha detectado una tendencia en la inversión en "resorts" de lujo en la Republica Dominicana e Islas de jurisdicción débil.
No obstante lo anterior, el blanqueo de capitales era ya un delito en España, que no era muy temido en España por su escasa persecución.
Una de las medidas contra el blanqueo de capitales, en vigor desde antes de la aprobación de la Ley Antiblanqueo del 2003, es la imposición a los Notarios y Registradores de determinadas obligaciones de vigilancia, y comunicación de operaciones, que por su naturaleza son sospechas de blanqueo. Las más habituales son:
1. Constitución de tres o más sociedades en un mes.
2. Socios menores de edad, incapacitados o fiduciaciarios. La fiducia es un negocio jurídico basado en la confianza por el que el una persona actúa en nombre de otra, ocultando la verdadera identidad del mandante. En las jurisdicciones anglosajonas les conoce como Trust, y en España como “Testaferros”
3. Nombramiento de administradores en los que no concurre aparentemente la idoneidad y profesionalidad necesaria para el desempeño del cargo
4. Desembolsos en de dinero superiores a 30.050 euros
5. La venta de acciones dentro del período de los diez días hábiles siguientes a la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil.
6. Operaciones en las que existan indicios de que los clientes no actúan por cuenta propia, intentando ocultar la identidad real.
7. Transmisiones sucesivas del mismo bien inmueble en el mismo día
8. Cualquiera otra operación con personas físicas o jurídicas residentes en paraísos fiscales
Este tipo de operaciones, cuya comunicación era obligada desde 1999, se realizan constantemente en España sin la obligada comunicación.
Un análisis sucinto de estas operaciones nos lleva a la conclusión que en España no se han utilizado todos los medios posibles contra el blanqueo de capitales. Es bastante habitual utilizar sociedades para el blanqueo de capitales. Desde 2003 a 2007 en España se han constituido 687. 914 sociedades mercantiles muchas de ellas como simple tenedoras de inmuebles.
No es normal que la transmisión de las participaciones sociales no deba inscribirse en ningún registro público, simplemente existe la obligación de anotar la transmisión en aquellos casos que las acciones son nominativas y esto se hace en el “libro de socios controlado por la propiedad sociedad, lo cual, por supuesto, nunca se hace.
España es un país donde se blanquea dinero procedente de actividades ilícitas realizadas en el exterior de España, así lo puso de manifiesto la Agencia de Inteligencia norteamericana en un informe del año 2003. Este blanqueo se realiza en gran medida través de la inversión extranjera. El principal objetivo de estas inversiones es el sector inmobiliario, por la seguridad del activo, su potencial de crecimiento y la facilidad cambiar las valoraciones de los activos y así introducir dinero dentro del circuito legal.
Sorprende que el principal inversor en Andalucía sea Luxemburgo, un paraíso fiscal, seguido de cerca de Gibraltar y (en quinto lugar) y las Antillas Holandesas (en noveno lugar)
La inversión de los paraísos fiscales en Andalucía supuso el 40.6% en el año 1997, porcentaje que ha ido diminuyendo hasta el 11.3 % en el 2006. No obstante estas cifras deben ser matizadas, puesto que Holanda no se considera paraísos fiscal cuando es notorio que las sociedades holandesas son utilizadas como puente hacia el paraíso fiscal de las Antillas.
Resulta significativo que durante el año 2007 el primero inversor extranjero en España fuera Luxemburgo con 2.989 millones de Euros y el segundo Holanda con 2.224 Millones de Euros. Del total de la inversión extranjera en España el 23 % fue destinado al sector inmobiliario durante el año 2007
El SEPLAC publicó un informe titulado “Utilización del sector inmobiliario para el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.” Donde se describen diversos procedimientos utilizados en el banqueo de capitales. La descripción de las operaciones resulta muy familiar a cualquier abogado especializado en el sector inmobiliario de la Costa.
Por otra parte, desde el punto de vista legislativo es difícil de explicar por qué la transmisión de participaciones sociales no se inscribe en el registro mercantil. Ante la mayor parte del patrimonio de los españoles se encontraba en sus bienes inmuebles. Actualmente el patrimonio se encuentra en manos de las sociedades mercantiles. Al no inscribirse la transmisión de estas sociedades en el Registro Mercantil en muchos casos es imposible sable quien es el auténtico socio de una mercantil.
Un negocio floreciente es la constitución de sociedades y su conservación durante un tiempo, como se conoce popularmente “en la nevera” para transmitirlas a terceros con intereses en ocultar su patrimonio.
1. Casinos y loterías
2. Promotores y agencias inmobiliarias.
3. Auditores y asesores fiscales.
4. Notarios, registradores y abogados
5. Intermediarios de joyas, arte, sellos y antiguedades
6. Transferencia internacional y cambio de divisa.
Los requerimientos de información a esos profesionales sobre el origen del dinero de sus clientes, resulta un molestia legítima en la privacidad de los datos, dada la gravedad de los delitos que se cometen con la impunidad de la ingeniería legal.
La opacidad del sistema es tal, que a día de hoy no se sabe a ciencia cierta quien es el propietario de FORUM y AFINSA, sospechándose que los administradores eran simples testaferros de Carlos Llorca, personaje huido de la justicia e imputado en causas penales tan dispares como el Caso Malasia, la operación Ballena Blanca o el escándalo de AFINSA.
A nadie se le escapa que hay centenares de despachos de abogados y economistas que se dedican, más allá de legítima planificación fiscal al blanqueo de capitales proveniente de delitos tales como el tráfico de armas, personas o estupefacientes. Si buscamos “paraísos fiscales” en Google, encontraremos a centenares de empresas que ofertan esta clase de servicios, por supuesto, ilegales.
Extracto del libro Mafia y corrupción
LEY 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENCIÓN DEL BLANQUEO DE CAPITALES Y DE LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO
En cuanto al objeto y ámbito de aplicación de Ley, ésta acota las dimensiones territoriales subjetivas y temporales del blanqueo..Establece una serie de sujetos obligados, que deben observar una serie de conductas y procedimientos. El número de sujetos obligados es muy extenso, ocupando desde la a hasta la letra y, es decir 28 gremios implicados en la prevención del blanqueo. Desde abogados a fondos de inversión, pasando por profesiones tan dispares como joyeros, marchantes de arte, empresarios de casino o loteros. No obstante todos ellos tienen algo en común: puede circular mucho dinero efectivo por sus manos. No obstante, si bien podemos asegurar que son todos los que están, no están todos los que son.
Sin lugar a dudas, los fichajes de las estrellas del fútbol o las apuestas por internet son sectores que deben ser cuidadosamente regulados. Es por ello que la ley termina abriendo la lista a todas aquellas “personas físicas o jurídicas que, por ejercer actividades profesionales o empresariales particularmente susceptibles de ser utilizadas para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, se determinen reglamentariamente”
Entre las obligaciones encontramos la identificación previa del cliente (incluidos los casinos en el caso de clientes que apuesten más de 2000 Euros, o realicen pagos o cobros a través de cheques o transferencias). También están obligados a la averiguación y archivo de información continuada sobre la naturaleza de su negocio. En caso de no poder hacerlo, el sujeto deberá abstenerse de entablar una relación profesional. No obstante, estas obligaciones se simplificaran en el caso de clientes tales como entidades financieras objeto de supervisión, sociedades cotizadas un mercado de la Unión Europea o ”en países terceros equivalentes”.
Con respecto a este último aspecto, debemos realizar una crítica, puesto que no existe ninguna ley específica que determine cuales son los países “terceros equivalentes”. La cuestión no es baladí, puesto que Suiza puede ser considerado un “país equivalente”, o no, con las dificultades que esto conlleva.
Se exigirán medidas especiales de prevención para políticos, familiares y allegados, entendiéndose éstos como los socios o aquellos con los que mantenga “otro tipo de relaciones empresariales estrechas”. Específicamente la ley determina en su artículo 14:
Los sujetos obligados aplicarán medidas reforzadas de diligencia debida en las relaciones de negocio u operaciones de personas con responsabilidad pública.
Se considerarán personas con responsabilidad pública aquellas personas físicas que desempeñen o hayan desempeñado funciones públicas importantes en otros Estados miembros de la Unión Europea o en terceros países, así como sus familiares más próximos y personas reconocidas como allegados.
Esta obligación de reforzar la diligencia debida terminará dos años después de haber cesado en su cargo el responsable público.
Con el fin de dar cumplimiento a las medidas reforzados de diligencia debida, los profesionales podrán recabar datos personales, aun sin su consentimiento, y almacenarlos. Así dispone el artículo 15 de la nueva Ley:
A fin de dar cumplimiento a las medidas establecidas en el artículo anterior, los sujetos obligados podrán proceder a la creación de ficheros donde se contengan los datos identificativos de las personas con responsabilidad pública, aun cuando no mantuvieran con las mismas una relación de negocios.
A tal efecto los sujetos obligados podrán recabar la información disponible acerca de las personas con responsabilidad pública sin contar con el consentimiento del interesado, aun cuando dicha información no se encuentre disponible en fuentes accesibles al público.
Ni que decir tiene que esta última disposición resulta extremadamente conflictiva con la ley de Protección de datos de carácter confidencial, y con el derecho fundamental a la intimidad que también tienen los responsables políticos.
Se deberá poner en conocimiento del Servicio de Prevención de Blanqueo de Capitales cualquier operación que muestre un mero indicio de blanqueo de capitales. Los abogados y asesores fiscales han criticado duramente esta disposición, puesto que les impone una obligación de supervisión fuera de sus competencias profesionales, asignándoles funciones de averiguación propia de una autoridad pública, que en muchos casos van más allá de la diligencia debida. La comunicación con el SEPBLAC determina la exención de cualquier tipo de responsabilidad contractual, civil o profesional, o la revelación de la información.
Estas obligaciones chocan de manera frontal con el derecho a la defensa del que gozan toda las personas, y la obligación de los abogados de procurar dicha defensa. Después de duras discusiones, se ha introducido un supuesto de no sujeción:
Los abogados no estarán sometidos a las obligaciones establecidas en los artículos 7.3, 18 y 21 con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente o desempeñar su misión de defender a dicho cliente en procesos judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación
Sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley, los abogados guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.
Esta no sujeción era necesaria para no criminalizar toda la digna profesión de abogado penalista, y representa un éxito para los colegios de abogados que han luchado por su inclusión. Llama poderosamente la atención la cláusula de salvaguardia “incluido el asesoramiento sobre la incoación”. Parece que se trata de una cláusula de “confesión”, por la que los abogados pueden asesorar a un cliente en el procedimiento a seguir para no ser imputados por un delito de blanqueo. No obstante, parece bastante lógico que el mencionado asesoramiento no consista en un blanqueo de capitales en sí, puesto que una cláusula de no sujeción no puede convertirse en una exención del delito que se persigue.
Los abogados estarán obligados a mantener 10 años la documentación que genere el cumplimiento de esta ley. Esta obligación interpretamos que también incluye la de conservación de los documentos del acto o negocio en si mismo, y no sólo del cumplimiento de los protocolos impuestos por la ley
Los sujetos obligados deberán prever procedimientos, crear órganos de control interno independientes, formar a sus empleados en prácticas de prevención y seguir un examen anual por un experto externo. El problema radica en cómo un despacho con tres abogados puede cumplir con todas estas obligaciones. No obstante eximir a determinados profesionales por su pequeña dimensión convertiría la ley en un enorme coladero legal.
El artículo 34 establece la obligación para todas las personas físicas y jurídicas de declarar previamente cualquier operación superior a los 10.000 euros con el extranjero deberás ser notificada, así como cualquier operación superior a los 100.000 realizada en territorio nacional. Queda pendiente la aprobación del modelo y lugar de presentación. A esta obligación sólo escapan las empresas debidamente inscritas de transporte de medios de pago.
El límite de los 10.000 Euros aumenta hasta los 15.000 en el caso de importaciones de bienes en lo que supondrá un claro obstáculo para el comercio internacional.
Con respecto a los servicios (incluidas las actividades turísticas) se mantiene el límite de los 10.000 Euros
Especial referencia se hace a fundaciones, asociaciones así como de las instituciones financieras y gestores de los medios de pago, prohibiendo el uso de bancos pantalla, o mecanismos de compensación intermedios.
Especial importancia tiene la constitución del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención como un auténtica centro de inteligencia financiera tan necesaria para la lucha contra el terrorismo y delincuencia internacional. Los servicios de inteligencia no se incorporarán directamente a los sumarios judiciales, para así salvaguardar la identidad y metodología de los agentes
En cuanto al régimen administrativo sancionador, con exclusión del régimen penal (es decir, éste opera en el caso de que no exista delito), éste incluye distintas infracciones leves, graves y muy graves. El régimen incluye la responsabilidad de los cargos de administración o dirección cuando éstas sean imputables a su conducta dolosa o negligente.
En función de la gravedad de la infracción se prevén sanciones administrativas leves que van desde la amonestación privada (lo que coloquialmente denominamos un “tirón de orejas”) hasta la multa de 60.000 euros. Con respecto a las sanciones graves estás pueden conllevar la inhabilitación y multas desde los 60.000 euros hasta el 1 % del patrimonio del sujeto sancionado y/o el 150 % del importe de la operación. Finalmente las sanciones graves. Finalmente, las sanciones muy graves pueden conllevar la revocación de la autorización para realizar una determinada actividad económica (como la bancaria o la notarial), la inhabilitación y multas desde los 150.000 euros a 1.500.000 euros, así como el 5 % del patrimonio y el 200% del importe de la operación.
En definitiva, nos parece una ley tan necesaria como de difícil aplicación, dado el grado de refinamiento en la construcción de estructuras y procedimientos para hacer perder el rastro del dinero. Con total certeza sabemos que en estos mementos ya se están ideando formas de sortear los controles, motivo por el cual, resulta necesario perseverar en la lucha contra la delincuencia sea cual sea su manifestación, y se allá donde se encuentre bien sea en los suburbios de las ciudades o en los centros financieros.
La reforma de Ley cierra el círculo en la lucha contra el blanqueo de capitales provenientes de actividades delictivas.
